Marca concorrente para link patrocinado é concorrência parasitária, diz STJ

Embora a legislação atual não regule especificamente o mercado de links patrocinados, a utilização de marca como palavra-chave para direcionar o consumidor para o link de seu concorrente configura-se como meio fraudulento para desvio de clientela, pois permite a concorrência parasitária e a confusão.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação imposta a uma marca de roupas íntimas femininas e ao Google, pelo uso do nome da concorrente para atrair consumidores por meio de links patrocinados na internet.

Prática faz com que busca pelo nome de uma empresa traga como primeiro resultado um link de sua concorrente de mercado

Quem buscasse no Google o nome da uma empresa recebia como primeira opção, com destaque de link patrocinado, a página de sua concorrente. Em precedente recente, a 4ª Turma do STJ já havia seguido a mesma linha para condenar a prática.

A discussão é complexa e ainda não pacificada no Judiciário. O Tribunal Superior Eleitoral, por exemplo, considerou válido o uso do nome adversário para patrocinar link com material de campanha nas eleições, de acordo com o que dispõe a lei eleitoral.

Já a 3ª Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, entendeu que o dano moral por uso indevido da marca concorrente é presumido. E que o Google deve ser responsabilizado por permitir e fomentar a concorrência parasitória e a confusão do consumidor. A votação foi unânime

Concorrência parasitária
Na opinião da relatora, o uso da marca do concorrência como palavra-chave para links patrocinados configura concorrência parasitária porque ele se aproveita do renome e da autoridade do rival para promover o seu próprio site, sem que tenha que arcar com os investimentos condizentes para ter a sua própria marca procurada.

“Tal prática é muito mais barata e fácil que construir a sua própria reputação para destacar-se no resultado de buscas orgânicas ou fazer com que o consumidor busque pela sua própria marca. Assim, ao aproveitar-se da notoriedade do concorrente para fazer a publicidade de sua própria marca, está configurada a concorrência parasitária”, analisou.

Já o risco de confundir o consumidor resulta da maneira como os links patrocinados são apresentados: no topo da página, de maneira a desviar o internauta. Assim, uma pessoa que não esteja atenta ou que não seja habituada a essa prática será facilmente confundida pela estratégia.

Para ministra Nancy Andrighi, conduta gera dano moral presumido

O voto ainda destaca que vedação à compra de palavra-chave com a marca do concorrente não impede outras opções de produtos e serviços no resultado de pesquisa, nem afeta a liberdade de expressão e a livre concorrência. O objetivo é combater a manipulação do consumidor.

Para ela, o dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa (na própria coisa). Ou seja, é presumido, desde que comprovada a prática da conduta ilícita. Logo, é desnecessária a demonstração de prejuízo concreto para que surja o dever de indenizar.

“A compra de palavras-chave por terceiros configura captação de clientela exercida de forma desleal e, inclusive, impede o detentor da marca de adquirir o termo correspondente, uma vez que os serviços de links patrocinados funcionam como um leilão, em que os objetos leiloados são as palavras disputadas entre os anunciantes”, concordou o ministro Moura Ribeiro, em voto-vista.

Google na mira
No recurso especial ajuizado pelo Google, a relatora explicou que o Marco Civil da Internet não impede que os provedores de internet seja responsabilizados por atos próprios. E apontou que, embora não sejam responsáveis pelo conteúdo que cada site disponibiliza, controlam a forma de exibição dos anúncios, como no caso dos links patrocinados.

Assim, existe nexo causal entre o dano causado à propriedade intelectual de uma empresa e o ato do Google, de oferecer uma palavra-chave idêntica à marca, para ser usada em favor de um concorrente direto de mercado.

“O buscador tem controle ativo das palavras-chaves que está comercializando, sendo tecnicamente possível evitar a violação de propriedade intelectual. Tal entendimento não enseja monitoramento em massa, violação da liberdade de expressão ou restrição da livre concorrência. Somente demanda-se maior diligência por parte dos provedores de pesquisa no momento de ofertar serviços de publicidade”, concluiu a ministra Nancy Andrighi.

https://www.conjur.com.br/2023-ago-15/usar-marca-concorrente-link-patrocinado-concorrencia-parasitaria